Il tema, in considerazione dell’ampia diffusione del fenomeno della somministrazione nel mercato de lavoro, non è passato inosservato, ha avuto anzi vasta risonanza presso i soggetti interessati.
La reintroduzione, in chiave di deterrenza, del reato di somministrazione fraudolenta è avvenuta, come è noto, con il “Decreto dignità”, di cui al D.L. n. 87 del 2018, convertito nella legge n. 96 del 2018, dopo l’abolizione nell’ambito del “Jobs Act”, mediante l’art. 55 del D.Lgs. n.81 del 2015, dell’originaria ipotesi di illecito penale stabilita dal D.Lgs. n.276 del 2003.
L’argomento è stato ripreso di recente dalla circolare 11/02/2019 n. 3 dell’Ispettorato nazionale del lavoro, da più parti attesa, che detta le modalità attuative della nuova legge, a beneficio sia dell’attività ispettiva che degli operatori economici interessati, specificatamente anche in connessione con l’appalto illecito.
Le disposizioni amministrative così formulate attengono non solo all’ iter procedurale ispettivo, ma anche alle indicazioni circa la configurabilità dell’ipotesi di illecito penale in tutti i casi in cui la somministrazione di lavoro è posta in essere con la specifica finalità di eludere norme inderogabili di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore. Tale comportamento è perseguito con l’applicazione dell’ammenda, a carico sia del somministratore che dell’utilizzatore, di 20 euro per ciascun lavoratore coinvolto e per ciascun giorno di somministrazione, mentre è fatta salva l’applicazione della sanzione amministrativa, secondo le previsioni contenute nell’art. 18 del già citato D.Lgs. n. 276/2003.
Contenuto della circolare 11/02/2019 n.3
Per completezza di informazione circa le fonti, appare opportuno precisare che l’oggetto specifico della circolare è così costituito:” Legge 9 agosto 2018 n. 96 di conversione del D.L. 12 luglio 2018 recante disposizioni urgenti per la dignità del lavoratore e delle imprese – art. 38 bis D.Lgs. n. 81 del 2015 – somministrazione fraudolenta – indicazioni operative”. Ancora in tema di fonti la stessa circolare n.3, oltre che integrare l’analogo più recente documento emanato da ultimo dall’INL n. 10 dell’11/07/2018 in materia di appalto illecito, richiama la circolare del Ministero del lavoro n. 5 dell’11/02/2011 sempre per i casi di utilizzo dello schema negoziale dell’appalto.
Appalto illecito e somministrazione fraudolenta
Era stata proprio quest’ultima circolare ad autorizzare gli ispettori, nell’ipotesi di appalto illecito – privo cioè dei requisiti di cui all’art. 1655 c.c. al fine di eludere norme inderogabili di legge o di contratto – la prescrizione obbligatoria nei confronti:
-dello pseudo committente e dello pseudo appaltatore, con l’intimazione alla immediata cessazione dell’azione antidoverosa;
-del committente fraudolento alla regolarizzazione in qualità di propri dipendenti i lavoratori impiegati.
Inoltre, a carico del committente-utilizzatore fraudolento era, altresì, praticabile la diffida accertativa mirata a recuperare a favore dei lavoratori impiegati nell’appalto le somme maturate a titolo di differenze retributive non corrisposte.
La sottolineatura rilevante nella circolare n. 3 del 2019 è rappresentata, tuttavia, dalla considerazione che il ricorso all’appalto illecito, come sopra qualificato, costituisce di per sé “elemento sintomatico di una finalità fraudolenta, che il legislatore ha inteso individuare nella elusione di norme di legge o di contratto collettivo applicate al lavoratore”. Basti pensare, infatti, come una siffatta finalità sia legata, tra l’altro, all’intendimento di concreti risparmi sul costo del lavoro(retribuzioni del contratto collettivo dell’appaltatore, minore connesso imponibile).Occorrono, tuttavia, come suggerisce la circolare la circolare, ulteriori elementi probatori, quali le difficoltà finanziarie dell’impresa committente, ovvero, anche in assenza di tali difficoltà, in maniera particolare, un importo del fatturato non idoneo, per oggettive ragioni organizzative, a sostenere i costi del personale.
Somministrazione fraudolenta al di fuori dei casi di appalto lecito
Al di là del caso appena richiamato del pseudo appalto, la somministrazione fraudolenta potrà ricorrere anche in presenza di altre situazioni, così individuate dalla circolare n. 3:
-coinvolgimento di una agenzia di somministrazione autorizzata (ipotesi, ad esempio, di un datore di lavoro che licenzi un proprio di dipendente per riutilizzarlo tramite una agenzia di somministrazione in violazione di norme di legge o di contratto collettivo). A tale riguardo, è la stessa circolare a richiamare, tuttavia, l’attenzione sull’esigenza del rigore della prova circa la finalità specifica legata all’ intento fraudolento (art. 30-bis del D.Lgs. n. 81/2015);
-distacco del lavoratore posto in essere in elusione delle regole stabilite dall’art.30 del D.Lgs. n. 276/2003;
-distacco transnazionale”non autentico” a norma dell’art.3 del D.Lgs. n. 136/2016.
Sanzioni
Riprendendo quanto già in parte anticipato, ricorrendo l’appalto e il distacco illecito in presenza della fraudolenza, trovano applicazione sia le sanzioni penali, di cui all’art. 38-bis che quelle amministrative stabilite dall’art. 18 del D.Lgs. n. 276/2003, seguendo la procedura accertativa e gli atti ispettivi pima richiamati e tenendo presente che queste ultime sanzioni non ammettono la procedura di diffida.
Nell’ipotesi di intento fraudolento, a fronte di somministrazione conforme alla normativa, trova applicazione soltanto la sanzione di cui al più volte citato art. 38-bis, con conseguente adozione della prescrizione obbligatoria e della diffida accertativa per le accertate differenze retributive a favore del lavoratore. Fa notare ancora la circolare come sia possibile imputare tutti gli atti compiuti dal somministratore/appaltatore per la costituzione o la gestione del rapporto all’utilizzatore/committente (art.38-bis, comma 2 del D.Lgs. n. 81/2015 e art. 29, comma 3-bis del D. Lgs. n. 276/2003).
Infine, la più volte menzionata sanzione per somministrazione fraudolenta va applicata anche al caso del distacco transnazionale ”non autentico”, in presenza non solo degli effetti legati all’applicazione elusiva del regime previdenziale straniero, ma anche della violazione degli obblighi relativi alle condizioni di lavoro ed occupazione previste dall’art. 4 del citato D.Lgs. n. 136/2016. Inoltre, il lavoratore va imputato al soggetto che ne ha utilizzato la prestazione.
Regime intertemporale
La circolare, nel ricordare come, secondo la dottrina e la giurisprudenza, il tipo di reato costituito dalla somministrazione fraudolenta sia di natura permanente (offesa del bene giuridico connessa alla durata della somministrazione), nel caso di condotte di somministrazione fraudolenta, che abbiano avuto inizio prima del 12 agosto 2018 e protrattesi successivamente, l’illecito di cui all’art. 38-bis del D.Lgs. n. 81/2015 viene a configurarsi soltanto a decorrere da tale data, che segna l’entrata in vigore del cosiddetto decreto dignità.
